Del derecho de familia al derecho de familias: las nuevas fuentes de parentesco y su impacto filiatorio
La temporalidad del hombre y su construcción histórica visibilizan los constantes retos que se suscitan en el mundo jurídico, exigiéndose en aras de su personalización, un derecho de familia abarcativo de las diversas realidades, así como del continuo crecimiento de la autonomía del sujeto, tanto en el desenvolvimiento como en la constitución de la familia, materializándose los nuevos desafíos de esta rama del derecho a la par de un pretensioso equilibrio entre los principios de solidaridad y autonomía de la voluntad.
Hoy estamos inmersos en un nuevo paradigma, que comenzó a gestarse a partir de la segunda mitad siglo XX, y trascendiendo en el derecho de familia de manera tal que se traslada el centro de protección jurídica de la “institución familia” a la “persona”. Esta nueva perspectiva, que concentra la mirada en la persona y las relaciones intrafamiliares, es producto de la democratización suscitada en el seno de la familia, contemplándose una preeminencia de las relaciones de coordinación por sobre las de subordinación, desprendiéndose la posibilidad de diferentes tipos o fisonomías de familias, a partir de lo cual ya no podemos hablar del “derecho de familia” sino del “derecho de familias”. En tal sentido, hoy podemos encontrarnos con: la familia nuclear matrimonial o extramatrimonial, familia ensamblada, familia monoparental, familia formada por la pareja casada sin hijos, familia formada por la pareja conviviente sin hijos, familia formada por pareja casada o conviviente con hijos adoptivos, familia constituida por medio del vínculo derivado de la tutela, curatela y/o guarda.
Desde una perspectiva amplia y abarcativa, tomando como criterios orientadores la tolerancia y el pluralismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya en el año 1979, en “Marckx c/ Bélgica”, ha considerado que “la noción de familia debe ser interpretada conforme a las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, destacando que la expresión vida familiar contenida en el artículo 8 del Tratado de Roma no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. Asimismo, en las causas “Keegan c/ Irlanda” y “Kroon c/ Países Bajos” ha juzgado que la protección de la familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura.
En un sentido similar, Grosman ha considerado que “la familia debe ser vista como una institución en constante cambio que, por su propio ritmo, acompaña a las transformaciones de la sociedad global, produciéndose disfunción legal en tanto el Derecho, por su particular dinámica, hace que las mutaciones no sean simultáneas. Sostiene la autora que a partir de la década del `60 se difunden nuevos valores, adquiriendo relevancia la autonomía de los individuos y su desarrollo personal, apareciendo una norma de funcionamiento democrático en la familia y el rechazo de las formas autoritarias”.
Dentro de este nuevo complejo socio-normo-axiológico, se contemplan los fenómenos de publicización del derecho privado y privatización del derecho público, sucintándose una realidad cada vez más compleja, exigiéndose una armonización entre las diversas fuentes formales y el bloque de constitucionalidad, visibilizándose la necesidad de un Código Civil que capte en sus normas y su espíritu el actual Derecho Constitucional de Familia.
En este contexto sociológico y teniendo en cuenta las actuales exigencias de justicia, la ciencia ha dado lugar a otros modos de nacer, existiendo una nueva realidad filiatoria cuya génesis es la procreación asistida, en virtud de lo cual Anne Cadoret considera que “el arte de fabricar un niño ya no se limita al encuentro sexual entre un hombre y una mujer. Las nuevas técnicas de procreación influyen sobre los modos de determinación del parentesco”, compartiendo el escenario tanto el dato biológico como el elemento volitivo en aras de la determinación de la paternidad/maternidad.
Las técnicas de procreación asistida han generado lo que se conoce como “revolución reproductiva”, porque separan radicalmente la reproducción humana de la sexualidad, de modo que hoy en día es posible la reproducción sin sexo (y el sexo sin reproducción), y esta separación entre el fenómeno reproductor humano y el ejercicio de la sexualidad viene a plantear una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes (Lamm, Eleonora, “La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal”, Revista de Derecho de Familia, N° 50, Lexis Nexis, Buenos Aires, pág. 107).
Coincidimos con Ciuro Caldani, en que frente a las nuevas transformaciones científicas, técnicas y morales, donde la genética humana tiene proyecciones inconmensurables, la referencia a las respuestas jurídicas –en cuanto a sus alcances, su dinámica y sus relaciones, tiene un valor particular frente al gran cambio histórico que se materializa en esta nueva era de la historia que nos toca vivir, en virtud de lo cual se requiere de una labor legislativa que capte las vigentes coyunturas sociales en aras de concretar respuestas jurídicas que se aggiornen a los criterios de valor imperantes en la actualidad.
De cara a esta nueva realidad el derecho proyectado establece diversas fuentes de parentesco como la consanguinidad, la afinidad, la adopción y la voluntad procreacional en las técnicas de procreación asistida.
Dentro de este contexto normativo, coincidimos con Famá en que los cimientos del régimen filial contemplados en la ley 23.264 se encuentran profundamente conmovidos, ante la presencia de un nuevo elemento determinante de la filiación como es la voluntad procreacional, modificándose la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico, inspirándose el contenido de derecho a la identidad en un sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como identidad en sentido dinámico.
Entonces, a partir de los nuevos postulados, y de la existencia de la procreación asistida, se advierte una fuerte tendencia doctrinaria a la desbiologización de la paternidad en los supuestos de procreación humana asistida, dándose primacía al elemento volitivo, con lo cual el requisito determinante de la filiación es la voluntad o consentimiento. De allí, que se considera la coexistencia de tres verdades: la biológica, la genética y la voluntaria (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, “Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incomodo y actual”, La Ley, 2010, pág. 8).
En suma, estamos inmersos en un escenario en que confluyen diversas constelaciones familiares, suscitándose situaciones inéditas que debemos reflexionar desde la interdisciplinariedad en virtud de la complejidad humana. Vivimos inmersos un una realidad vertiginosa, maravillosamente cambiante y paradojal, enfrentándonos a la necesidad de nuevas repuestas que se aggiornen a los actuales cuestionamientos del hombre posmoderno, por lo que debemos aprender a convivir entre las preguntas que somos capaces de formular y las respuestas que dentro de nuestra finitud podemos dar.
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